เพื่อสะดวกแก่การพิจารณาขอแยกเกณฑ์การเทียบชั้นตามตารางดังกล่าวให้ชัดเจน โดยแยกให้เห็นว่าผู้ลงทัณฑ์ ได้แก่ ผู้ดำรงในตำแหน่งใด และสามารถลงทัณฑ์ในชั้นใด ส่วนผู้รับทัณฑ์ได้แก่ผู้ดำรงในตำแหน่งใด และจะต้องรับทัณฑ์ในชั้นใด

กล่าวคือผลจากการกำหนดชั้นของผู้มีอำนาจลงทัณฑ์ (กำหนดเป็นตัวเลข) และการกำหนด ชั้นผู้รับทัณฑ์ (กำหนดเป็นตัวอักษร) ตามตารางดังกล่าวสรุปได้ว่า ผู้ที่มีอำนาจสั่งลงทัณฑ์ทหารได้นั้นคือ ผู้บังคับบัญชาตั้งแต่ระดับ รมว.กห. ลงมาจนถึง ผบ.หมวด (ลำดับ ๑-๙) เท่านั้น ส่วนลำดับ ๑๐ คือ ผบ.หมู่ แม้จะมีตำแหน่งเป็นผู้บังคับบัญชาทหารระดับหมู่ก็ไม่อำนาจสั่งลงทัณฑ์ เพราะกฎหมายมิได้ระบุให้อำนาจไว้ ส่วนผู้ต้องรับทัณฑ์ทางวินัย กฎหมายระบุให้เป็นผู้รับทัณฑ์ได้ คือผู้มีตำแหน่งตั้งแต่ ผบ.กรม ลงมาจนถึงลูกแถว (ชั้น ก.–ชั้น ฌ.) เท่านั้น จึงไม่อาจลงทัณฑ์ทางวินัยแก่ผู้มีตำแหน่งตั้งแต่ ผบ.พล ขึ้นไปได้ เพราะกฎหมายมิได้ระบุให้เป็นผู้รับทัณฑ์

สำหรับตารางเกณฑ์เทียบชั้นผู้ลงทัณฑ์ และผู้รับทัณฑ์จะต้องใช้ประกอบกับตารางกำหนดทัณฑ์ ซึ่งอยู่ท้ายกฎหมายฉบับนี้ ทั้งนี้เพราะว่าการที่ผู้บังคับบัญชาชั้นใด มีอำนาจสั่งลงทัณฑ์แก่ผู้ใต้บังคับบัญชา โดยใช้ทัณฑ์สถานใดและมีกำหนดเท่าใดนั้น จะต้องเป็นไปตามตารางกำหนดทัณฑ์ระบุไว้เท่านั้น ดังนั้นในการลงทัณฑ์ทางวินัยจะต้องใช้ตารางเกณฑ์เทียบชั้นผู้ลงทัณฑ์ และผู้รับทัณฑ์ท้ายมาตรา ๑๐ ประกอบกับตารางกำหนดทัณฑ์ท้ายกฎหมายฉบับนี้เสมอ


การเทียบตำแหน่งผู้ลงทัณฑ์และผู้รับทัณฑ์ (มาตรา ๑๑)

ในการลงทัณฑ์ทางวินัยนั้น ถ้าผู้สั่งลงทัณฑ์หรือผู้ต้องรับทัณฑ์นั้นมีตำแหน่งตรงตามที่กำหนดไว้ในตารางเทียบชั้นตามที่ปรากฏใน มาตรา ๑๐ วรรคท้ายแล้ว ย่อมไม่มีปัญหาในทางปฏิบัติ เพียงแต่ตรวจสอบตำแหน่งของผู้ลงทัณฑ์และผู้รับทัณฑ์ว่าตรงตามตำแหน่งใด ก็สามารถดำเนินการได้ตามตารางกำหนดทัณฑ์ ในส่วนที่มีปัญหาก็คือกรณีที่ผู้สั่งลงทัณฑ์หรือ ผู้รับทัณฑ์มีตำแหน่งไม่ตรงตามตารางดังกล่าว เนื่องจากมีการจัดหน่วยที่แตกต่างกัน ในกรณีเช่นนี้ให้ถือตามที่ได้เทียบตำแหน่งไว้ในข้อบังคับ กห.ว่าด้วยตำแหน่ง และการเทียบตำแหน่งบังคับบัญชาข้าราชการกลาโหม พ.ศ.๒๕๐๑ (ผนวก ข.)


ข้อพึงระลึกในการลงทัณฑ์

การลงทัณฑ์ทางวินัยเป็นการใช้อำนาจตามกฎหมายและเป็นไปในทางให้โทษแต่ผู้ใต้บังคับบัญชา ดังนั้นก่อนจะลงทัณฑ์ผู้ใด ผู้บังคับบัญชาจะต้องพิจารณาให้ถี่ถ้วนแน่นอนว่าผู้รับทัณฑ์มีความผิดจริง โดยจะต้องชี้แจงให้ผู้กระทำผิดทราบด้วยว่าได้กระทำผิดในข้อใด เพราะเหตุใดแล้วจึงสั่งลงทัณฑ์ ทั้งนี้ต้องระวังอย่าให้ลงทัณฑ์โดยโทสะจริต หรือลงทัณฑ์แก่ผู้ไม่มีความผิดโดยชัดเจนเป็นอันขาด (มาตรา ๑๓)

สำหรับทัณฑ์ที่จะลงแก่ผู้กระทำผิด ต้องเป็นทัณฑ์สถานใดสถานหนึ่งในทัณฑ์ ๕ สถานเท่านั้น ห้ามมิให้คิดทัณฑ์ขึ้นใหม่ หรือใช้วิธีลงทัณฑ์อย่างอื่นนอกเหนือจากที่กฎหมายกำหนด (มาตรา ๙ วรรคท้าย)

ในการสั่งลงทัณฑ์แต่ละสถานนั้น ผู้มีอำนาจบังคับบัญชาแต่ละชั้นมีอำนาจในการสั่งลงทัณฑ์แต่ละสถาน เช่น กัก ขัง หรือจำขัง มีกำหนดลดหลั่นกันไป โดยยึดถือตำแหน่งของผู้รับทัณฑ์มาประกอบ ทั้งนี้ต้องเป็นไปตามตารางกำหนดทัณฑ์ท้ายกฎหมายนี้ (มาตรา ๑๐ วรรคสอง) อีกทั้งยังต้องยึดถือตารางเกณฑ์เทียบชั้นผู้ลงทัณฑ์ และผู้รับทัณฑ์ท้ายมาตรา ๑๐ เป็นหลักพิจารณาว่าผู้มีอำนาจบังคับบัญชาในตำแหน่งใด ที่เป็นผู้ลงทัณฑ์ชั้นใดบ้าง และผู้อยู่ในบังคับบัญชาตำแหน่งใดสามารถเป็นผู้รับทัณฑ์ชั้นใดบ้าง (มาตรา ๑๐ วรรคสาม) ซึ่งเท่ากับเป็นการบังคับว่าผู้บังคับบัญชาแต่ละลำดับชั้นมีอำนาจสั่งลงทัณฑ์ได้เฉพาะที่กฎหมายกำหนดไว้ อันเป็นการจำกัดทั้งกำหนดเวลมาตรา ๕ (๑) ดื้อ ขัดขืน หรือละเลย ไม่ปฏิบัติตามคำสั่งผู้บังคับบัญชาในการลงทัณฑ์ และจำกัดทั้งวิธีการในการลงทัณฑ์ไว้โดยชัดเจนว่าจะต้องอยู่ในอำนาจของตนเท่านั้น


ข้อพิจารณาเกี่ยวกับความผิดบางลักษณะที่มีองค์ประกอบคล้ายกัน : ฐานขัดคำสั่ง

ข้อพิจารณาเกี่ยวกับความผิดบางลักษณะที่มีองค์ประกอบคล้ายกัน : ฐานละทิ้งหน้าที่

มาตรา ๕ (๕) เกียจคร้าน ละทิ้ง หรือเลินเล่อต่อหน้าที่ราชการ

เมื่อเปรียบเทียบลักษณะความผิดตามกฎหมายทั้ง ๒ ฉบับ ดังกล่าวมีข้อพิจารณา ดังนี้ ก. ความผิดฐานขัดคำสั่งที่ถือว่าเป็นความผิดต่อประมวลกฎหมายอาญาทหารนั้น ตามมาตรา ๔ บัญญัตินิยามศัพท์คำว่า “คำสั่ง” หมายความว่าบรรดาข้อความที่ซึ่งผู้บังคับบัญชาทหารผู้ถืออำนาจอันสมควรเป็นผู้สั่งไปโดยสมควรแก่กาลสมัย และชอบด้วยพระราชกำหนดกฎหมาย คำสั่งเช่นว่านี้ท่านว่า เมื่อผู้ได้รับคำสั่งนั้นได้กระทำตามแล้ว ก็เป็นอันหมดเขตของการที่สั่งนั้น จากบทนิยามศัพท์ดังกล่าว “คำสั่ง” ตามประมวลกฎหมายอาญาทหาร มีองค์ประกอบดังนี้

๑) เป็นคำสั่งที่ผู้บังคับบัญชา เป็นผู้สั่งโดยชอบด้วยกฎหมาย

๒) คำสั่งเช่นว่านี้ ถ้าได้กระทำตามแล้วก็เป็นอันหมดเขตของการสั่งนั้น ซึ่งหมายความว่าเป็นคำสั่งที่มีระยะเวลาเริ่มต้น และเวลาสิ้นสุดมิใช่คำสั่งที่มีลักษณะต้องปฏิบัติตลอดไป

ดังนั้น ถ้าคำสั่งใดที่ผู้บังคับบัญชาเป็นผู้สั่ง และคำสั่งมีลักษณะดังกล่าวข้างต้น ผู้ใต้บังคับบัญชาที่ได้รับทราบคำสั่งแล้วขัดขืนละเลย ไม่กระทำตามคำสั่ง ก็เป็นความผิดต่อ ประมวลกฎหมายอาญาทหาร ซึ่งเป็นคำสั่งที่มีลักษณะเจาะจง เช่น สั่งให้ใครทำอะไร หรือปฏิบัติอะไร โดยคำสั่งดังกล่าวต้องมีการปฏิบัติและมีการสิ้นสุด เมื่อผู้ได้รับคำสั่งได้ปฏิบัติการตามคำสั่งนั้นแล้ว ถือว่าเสร็จสิ้นภารกิจที่ได้รับคำสั่ง แต่ถ้าผู้บังคับบัญชาออกคำสั่งโดยไม่ชอบด้วยกฎหมาย ผู้ซึ่งขัดขืนละเลยไม่ปฏิบัติตามก็ไม่มีความผิดฐานขัดคำสั่งตามประมวลกฎหมายอาญาทหาร นอกจากนี้ในกรณีที่ผู้บังคับบัญชาสั่งห้ามมิให้ผู้ใต้บังคับบัญชากระทำในสิ่งที่กฎหมายบัญญัติห้ามไว้แล้ว ถ้ามีการฝ่าฝืนก็ไม่ถือว่าเป็นความผิดฐานขัดคำสั่งตามประมวลกฎหมายอาญาทหาร เช่น คำสั่งของผู้บังคับบัญชาที่สั่งห้ามมิให้ยิงปืนในหมู่บ้านโดยไม่มีเหตุสมควร การที่จำเลยฝ่าฝืนคำสั่งดังกล่าว ไม่เป็นความผิดตามประมวลกฎหมายอาญาทหาร เพราะถึงแม้ผู้บังคับบัญชามิได้มีคำสั่ง จำเลยก็มีหน้าที่ต้องงดเว้นไม่ฝ่าฝืนกฎหมายในเรื่องนี้อยู่แล้ว เมื่อไม่ปรากฏว่าคำสั่งนี้ได้สั่งเพื่อประโยชน์ในราชการตามหน้าที่ของผู้สั่งแต่อย่างใด คำสั่งนี้จึงไม่เป็นคำสั่งตามความหมายของมาตรา ๔ แห่งประมวลกฎหมายอาญาทหาร ดังนั้นความผิดฐานขัดคำสั่งในกรณีนี้ จึงต้องตีความคำสั่ง “คำสั่ง” โดยเคร่งครัดตามบทนิยามศัพท์เพราะเป็นความผิดทางอาญา

ข) ส่วนความผิดฐานขัดคำสั่งที่ถือว่าเป็นความผิดต่อวินัยทหารไม่มีบทนิยามศัพท์อธิบายคำว่า คำสั่งไว้ชัดเจน เช่นความผิดทางอาญา ดังนั้นหากผู้บังคับบัญชามีคำสั่งโดยชอบด้วยกฎหมาย แม้เป็นการสั่งการแก่ทหารทั่วไป ซึ่งคำสั่งนั้นมิได้มีลักษณะเฉพาะเจาะจงต่อทหารผู้ใดผู้หนึ่ง ทั้งยังเป็นคำสั่งที่ใช้ได้ตลอดไปโดยไม่มีระยะเวลาสิ้นสุด ยกเว้นจะมีการยกเลิก เช่นนี้ ทหารที่ขัดขืนละเลยไม่ปฏิบัติตามคำสั่งในลักษณะหลังนี้ถือว่าเป็นความผิดต่อวินัยทหาร แต่ไม่เป็นความผิดอาญา เช่น คำสั่ง กห. ที่ ๑๔๔/๓๕ เรื่อง จำกัดการเสพสุราของข้าราชการ ลง ๑๗ ก.พ.๓๕ (ผนวก ฎ.) ซึ่งใช้บังคับแก่ข้าราชการทหาร และลูกจ้าง โดยมีคำสั่งเกี่ยวกับการจำกัดการเสพสุรา เพื่อป้องกันมิให้ผู้ที่นิยมการเสพสุราไปก่อคดีอาญา อันจะนำมาซึ่งความเสื่อมเกียรติแก่ทางราชการ

ค) สำหรับความผิดฐานละทิ้งหน้าที่ในส่วนของกฎหมายวินัยทหาร บัญญัติว่าการละทิ้งต่อหน้าที่ราชการ ซึ่งหมายถึงหน้าที่ราชการที่ได้รับมอบ อันเป็นความหมายที่กล่าวไว้กว้าง ๆ แต่ในส่วนของกฎหมายอาญาทหารบัญญัติว่า ทหารซึ่งเป็นยามรักษาการณ์ หรือได้รับมอบหมายให้กระทำตามบังคับหรือคำสั่งอย่างใด ๆ ถ้าละทิ้งหน้าที่นั้นเสีย ดังนั้น คำว่าละทิ้งหน้าที่ในความหมายของกฎหมายอาญาทหาร จึงหมายรวมถึงหน้าที่ยามรักษาการณ์ หน้าที่ที่ได้รับมอบให้ทำตามบังคับหรือทำตามคำสั่งอย่างใด ๆ แล้วได้ละทิ้งหน้าที่ไปอย่างใดอย่างหนึ่ง จึงถือเป็นความผิดต่อกฎหมายอาญาทหาร เมื่อพิจารณาถึงลักษณะความผิดทางอาญา ซึ่งบัญญัติไว้เฉพาะส่วนการละทิ้งหน้าที่ตามกฎหมายว่าด้วยวินัยทหาร ได้กล่าวไว้กว้าง ๆ โดยมิได้เจาะจงแต่ก็มีข้อความคล้ายคลึงกับความผิดทางอาญา การที่จะพิจารณาว่าละทิ้งหน้าที่อย่างใดเป็นความผิดทางวินัย และละทิ้งหน้าที่อย่างใดเป็นความผิดทางอาญา ก่อนอื่นต้องพิจารณาว่าหน้าที่นั้นมีความสำคัญมากน้อยเพียงใดหรือไม่ ประการต่อมา ผลการละทิ้งหน้าที่ก่อให้เกิดผลเสียหายเล็กน้อย หรือเสียหายอย่างร้ายแรงต่อทางราชการ ซึ่งถ้าเป็นหน้าที่ที่ไม่สำคัญ และการละทิ้งหน้าที่ไปไม่ก่อให้เกิดผลเสียหาย หรือเสียหายเพียงเล็กน้อย ก็เป็นเพียงความผิดต่อวินัยทหาร แต่ถ้าหากเป็นหน้าที่ที่มีความจำเป็น และสำคัญ ทั้งผลของการละทิ้งหน้าที่ไปนั้นทำให้เกิดความเสียหายอย่างร้ายแรงต่อทางราชการแล้ว ย่อมเป็นความผิดต่อกฎหมายอาญาทหาร

การกระทำอย่างไรที่ถือว่าเป็นการเล็กน้อยไม่สำคัญ

จะต้องพิจารณาถึง “การกระทำผิด” เป็นอันดับแรก และพิจารณาถึง “ผลที่ เกิดขึ้น” จากการกระทำนั้นเป็นลำดับต่อมา ถ้าการกระทำผิดเป็นเรื่องสำคัญ และผลที่เกิดขึ้นจากการกระทำนั้นส่งผลเสียหายต่อทางราชการอย่างร้ายแรงเช่นนี้ ย่อมไม่ใช่เรื่องเล็กน้อยไม่สำคัญ ผู้บังคับบัญชาไม่อาจใช้อำนาจตาม มาตรา ๘ มาลงทัณฑ์ทางวินัยแก่ผู้กระทำผิดได้ จะ ต้องดำเนินคดีต่อผู้กระทำผิดในทางอาญาต่อไป ยกตัวอย่างเช่น ความผิดตามประมวลกฎหมายอาญาทหาร มาตรา ๒๑ ที่บัญญัติว่า “ผู้ใดเป็นนายเรือ ท่านใช้ให้ควบคุมเรือของทหาร และ กระทำการหรือปล่อยให้เรือชำรุดหรืออับปางด้วยความประมาท ให้จำคุกไม่เกิน ๓ ปี” ซึ่งการกระทำตามมาตรานี้ก็คือ นายเรือควบคุมเรือของทหารโดยประมาท แล้วกระทำหรือปล่อยให้เรือชำรุด ผลของการกระทำคือ ถ้าเรือนั้นชำรุดเสียหายไม่มาก ก็ย่อมพิจารณาได้ว่าเป็นการเล็กน้อยไม่สำคัญ แต่ถ้าการควบคุมเรือโดยประมาทนั้นเป็นผลให้เรืออับปางเสียหายทั้งลำ เกิดผลเสียหายนับล้านบาท เช่นนี้ย่อมพิจารณาได้ว่าเป็นเรื่องสำคัญ และไม่ใช่เรื่องเล็กน้อย [1]

เจตนารมณ์ของกฎหมายที่ให้อำนาจผู้บังคับบัญชาในการพิจารณาว่า ความผิดทางอาญาบางลักษณะเป็นการเล็กน้อยไม่สำคัญ ก็ให้ลงทัณฑ์ได้นั้น มิได้เป็นการช่วยเหลือผู้กระทำผิดแต่เป็นการช่วยเหลือในด้านการปกครองบังคับบัญชาทหาร อย่างไรก็ตามการใช้อำนาจของผู้บังคับบัญชาตามประมวลกฎหมายอาญาทหาร มาตรา ๘ มีข้อบัญญัติยกเว้นไว้ว่า ถ้าผู้มีอำนาจแต่งตั้งตุลาการสั่งให้ส่งตัวผู้กระทำผิดไปดำเนินคดีในศาลทหาร หรือในศาลพลเรือนตาม กฎหมายว่าด้วยธรรมนูญศาลทหารก็ให้เป็นไปตามนั้น เพราะผู้มีอำนาจแต่งตั้งตุลาการคือ ผู้บังคับบัญชาทหาร ซึ่งได้รับมอบพระราชอำนาจจากพระมหากษัตริย์ ให้เป็นผู้แต่งตั้งและถอดถอนตุลาการศาลทหารชั้นต้น [2] อันได้แก่

ก. ผบ.จทบ. เป็นผู้มีอำนาจแต่งตั้งตุลาการศาล จทบ.
ข. ผบ.มทบ. เป็นผู้มีอำนาจแต่งตั้งตุลาการศาล มทบ.
ค. ผู้มีอำนาจบังคับบัญชาหน่วยทหาร เป็นผู้มีอำนาจแต่งตั้งตุลาการศาลประจำหน่วยทหาร
ง. รมว.กห. เป็นผู้มีอำนาจแต่งตั้งตุลาการ ศท.ก.ท. [3]

จากข้อยกเว้นดังกล่าวจะเห็นว่าการที่จะชี้ขาดว่า การกระทำผิดอย่างใดเป็นการเล็กน้อยไม่สำคัญ หรือไม่หรือควรส่งคดีฟ้องศาลนั้น กฎหมายมุ่งหมายให้ผู้มีอำนาจ แต่งตั้งตุลาการเป็นผู้วินิจฉัยชี้ขาด ดังนั้นในทางปฏิบัติ จึงเป็นการจำเป็นที่ผู้บังคับบัญชาจะต้องส่งสำนวนการสอบสวนไปยังอัยการทหาร เพื่อนำเสนอผู้มีอำนาจแต่งตั้งตุลาการเป็นผู้วินิจฉัย โดยผู้บังคับบัญชาหาควรวินิจฉัยสั่งการเสียเองไม่ การที่ผู้บังคับบัญชาสั่งลงทัณฑ์ ทางวินัยแก่ผู้กระทำผิดในลักษณะตามมาตรา ๘ ไปก่อนนั้น หาได้ตัดอำนาจผู้มีอำนาจแต่งตั้งตุลาการในการที่จะส่งตัวผู้กระทำผิดไปดำเนินคดียังศาลทหารได้ เพราะความผิดดังกล่าวเป็นความผิดอาญาและผู้มีอำนาจแต่งตั้งตุลาการเป็นผู้ได้รับมอบพระราชอำนาจ ในด้านศาลทหารโดยเฉพาะ ยกตัวอย่างเช่น จำเลยมีหน้าที่เป็นนายสิบเวรกองร้อย ในระยะเวลาอันเป็นหน้าที่ราชการของจำเลย จำเลยได้ละทิ้งหน้าที่ออกจากกองร้อยไป ระหว่างที่จำเลยได้ละทิ้งหน้าที่ไปนั้น ได้มีคนร้ายลักเอาปืนกลเบาไป ๕ กระบอก ทำให้ผู้บังคับกองร้อยและผู้บังคับกองพัน ซึ่งเป็นผู้บังคับบัญชาของจำเลยเห็นว่า การกระทำของจำเลยเป็นความผิดฐานผิดวินัย จึงลงทัณฑ์ขังจำเลย ๑๕ วัน เมื่อจำเลยต้องขังครบ ๑๕ วันแล้ว เจ้าหน้าที่กองร้อยรับตัวออกจากเรือนจำ ครั้นต่อมาได้ทำการสอบสวนและฟ้องจำเลยเป็นคดีขึ้น ศาลฎีกาพิเคราะห์ว่า ความผิดของจำเลยต้องด้วยประมวลกฎหมายอาญาทหาร มาตรา ๒๙ (๓) การที่จำเลยเป็นสิบเวรกองร้อยแล้วละทิ้งหน้าที่ไป ในระหว่างจำเลยละทิ้งหน้าที่ไปได้มีคนร้ายลักเอาปืนกลเบา ไปถึง ๕ กระบอก ย่อมไม่ใช่เป็นการเล็กน้อยไม่สำคัญ เพราะปืนกลเบาถึง ๕ กระบอก มีราคาสูง ปืนเป็นอาวุธสำคัญของทหาร คำสั่งลงทัณฑ์นั้นจะอนุโลมเป็นการเปรียบเทียบคดีไม่ได้ และไม่ตัดอำนาจผู้มีอำนาจแต่งตั้งตุลาการที่สั่งให้ฟ้องจำเลย [4]

คำว่า “ให้ส่งตัวผู้กระทำความผิดไปดำเนินคดีในศาลทหาร หรือจะมีการดำเนินคดีนั้นในศาลพลเรือนตามกฎหมายว่าด้วยธรรมนูญศาลทหาร” นั้น หมายความว่าเป็นคดีที่่ต้องดำเนินคดีในศาลทหาร หรือศาลพลเรือนที่ทำหน้าที่เป็นศาลทหาร ในกรณีที่มีการประกาศใช้กฎอัยการศึก และผู้มีอำนาจประกาศใช้กฎอัยการศึกได้มีประกาศให้ศาลพลเรือนที่อยู่ในพื้นที่ประกาศใช้กฎอัยการศึก